为了进一步加强对建设工程分包合同、劳务分包合同及劳务派遣纠纷案件的处理指导，提高对此类合同的法律概念认识，明确界定各种分包的法律责任，完善法律风险防范体系建设。公司法律事务部于8月19日下午举办了圆桌会之工程分包、劳务分包及劳务派遣的法律性质界定问题研讨。该圆桌会由公司总法律顾问主持，法律事务部全体成员参加。

        公司总法律顾问首先从两种分包及劳务派遣的内涵层面进行了界定，根据界定的概念，又延伸到外延层面。他说任何一个法律概念都需要从内涵和外延两方面进行剖析，这样对法律理解才有更精准的认识，进而可以更好的指导二级单位法务工作实践。

        首先，他讲解了相应法律概念，并就相关法律规定作了具体说明。他说分包合同在《合同法》第272条有直接规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

        其次，《建筑法》第29条也对分包合同作了直接规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

        再次，国务院《建设工程质量管理条例》作了规定：“承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得。对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”而且最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”所以说，建设工程分包合同是有严格的法律规定的。   

        对于建设工程劳务分包合同，他说根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》之规定，劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人的同意。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。也就是说，劳务分包合同无须经业主的同意。故作为施工企业，应积极推广并采纳这种形式。

        关于劳务派遣，是指由劳务派遣企业与派遣人员订立劳动合同，由实际用工单位给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣企业与派遣人员之间，是用工单位与派遣企业签订的劳务派遣合同，而非劳动合同。这种用工形式普遍存在于许多领域。

公司总法律顾问不仅从内涵层面进行了解释和依据说明，而且从外延层面进行了扩充明确，具体而言，就是工程分包与劳务分包、劳务分包与劳务派遣的区别：

        1、工程分包与劳务分包的区别

        ⑴标的种类不同。工程分包的是建设工程，分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程;工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。  

        ⑵完成方式不同。工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，也即业内说的“包工包料”；劳务分包人只提供劳务即劳动力，也即业内所说的“包工不包料”。

        ⑶签订条件和法律后果不同。承包单位分包工程，必须经过业主的同意，且必须分包给相应资质的单位，不得二次分包和非法转包；承包单位进行劳务分包则不需要业主同意。

        ⑷、合作管理方式不同。工程分包时承包人要对分包工程进行施工中的统一协调管理，收取分包人的管理费;工程劳务分包人提供的劳动人员，是工程承包人人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动的一部分，承包人要对劳务分包人提供的劳动人员进行直接管理，但一般不能收取管理费。  

        ⑸价款结算不同。工程分包人向工程承包人结算的是工程价款;劳务分包人向工程承包人结算的是劳务报酬，是按劳动力单价和工时数量进行结算的。

        2、劳务分包与劳务派遣的区别

        ⑴性质及法律调整不同。劳务分包与工程分包均属于分包模式，由建设工程法律法规所调整的法律关系。劳务派遣是一种用工形式，由劳动法律法规调整的法律关系。

        ⑵合同关系不同。在劳务分包模式中，劳动关系存在于劳务人员与劳务分包企业之间，劳务分包企业与劳务人员签订劳动合同，承担劳务工人的劳动报酬和社会保障，劳务分包企业与承包人签订劳务分包合同。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离，即“用人不养人，养人不用人”，在这种形式下，劳务人员与派遣企业存在劳动关系，派遣人员的劳务报酬和社会保险等由派遣企业予以办理。在派遣期间，由用工单位支付相应费用；在无派遣任务时，由派遣企业承担劳务人员的工资及社会保障。 

        在此次圆桌会上，公司总法律顾问不仅就以上问题进行了旁征博引和深入浅出的解释说明，而且法务部人员也积极对以上问题的法律理解进行了交流，并就分包合同的主体、资质、合同效力、合同纠纷的争议处理、劳务派遣的“三性”和同工同酬等法律问题等予以了探讨。通过本次圆桌会，法务人员加深了对上述法律问题的认识，有助于今后正确指导二级单位妥善处理此类法律问题。